Regulación de la gestación subrogada en Méjico

En Méjico, a diferencia de otros países como Estados Unidos o Canadá, no existe una regulación nacional clara de la gestación subrogada. Por no existir, ni siquiera existe una norma estatal que regule las técnicas de reproducción asistida.

Todo ello, a pesar de que el artículo 4º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos señala los derechos reproductivos en su párrafo segundo: “Esta protegerá (refiriéndose a la Constitución) la organización y el desarrollo de la familia. Toda persona tiene derecho a decidir de manera libre, responsable, e informada sobre el número y el esparcimiento de sus hijos". 

Volviendo a la cuestión de la gestación subrogada, solamente dos estados han regulado dicha técnica: Tabasco y Sinaloa. Otros estados, sin embargo, la prohíben expresamente, como es el caso de Coahuila y Querétaro, cuya normativa siempre presume la maternidad de la mujer gestante y que no es posible hacer válido ningún acuerdo que establezca lo contrario.

En Ciudad de México no existe una ley de gestación subrogada, pero sí una propuesta de ley que busca asegurar los derechos de filiación de los padres intencionales, así como una amplia jurisprudencia que otorga los derechos a los padres intencionales. 

En el resto de estados, la gestación subrogada permanece aún sin legislar, por lo que puede llevarse a cabo pero sin un marco normativo que proteja a las partes implicadas. 

Estudiamos a continuación la legislación existente en cada uno de dichos territorios. 

Tabasco

El estado de Tabasco incluyó la gestación subrogada en su código civil en el año 1997, permitiendo el registro de los menores nacidos de estos acuerdos. Se permitía entonces la tramitación de procesos de gestación subrogada tanto para personas mejicanas como a las personas extranjeras. Posteriormente, en 2016, se aprobó una modificación de la normativa que cerró la puerta a las personas extranjeras, limitándolo únicamente a las nacionales. 

No obstante, en el mes de junio de 2021 la Suprema Corte de Justicia de la Nación consideró que el estado de Tabasco había excedido sus potestades al excederse de su ámbito de competencia y por incumplir ciertos principios (seguridad y legalidad jurídica, interés superior del menor, la regla para determinar la custodia del menor, igualdad de género, consentimiento del cónyuge o concubino de la persona gestante). Consideró la Suprema Corte que el legislador local no podía regular los aspectos técnicos del proceso de fertilización que implica la gestación subrogada, ni tampoco la condición médica de aquellos que pueden acceder a esta práctica, sino únicamente definir las consecuencias civiles del contrato. Además, con la modificación de la norma operada tras el pronunciamiento de la Suprema Corte se reconoció el carácter primordial del interés superior de la niñez en la gestación por sustitución (lo cual exige que las decisiones que se adopten en torno a los derechos de las niñas y los niños busquen siempre su mayor beneficio) y se declararon inválidas aquellas partes de la norma que supeditaban que las mujeres pudieran entrar a este tipo de contratos únicamente con el conocimiento o firma de su cónyuge o concubino, por considerar que las mujeres pueden ejercer su capacidad reproductiva de forma autónoma sin necesidad de contar con la autorización de su pareja.

Así, la modificación del Código Civil de 2021 avaló la gestación subrogada y eliminó las disposiciones de 2016 que prohibían el acceso a la gestación subrogada por parte de las parejas del mismo sexo y personas solteras (no a las personas extranjeras), ordenando al Congreso del País que regulara de manera urgente y prioritaria la materia de gestación por sustitución. La apertura de la gestación subrogada a las familias homosexuales y a las personas solas se produjo, entre otros aspectos, por la eliminación de la obligación de que el contrato de gestación subrogada fuese firmado "por el padre y la madre". 

Algunos extractos de dicho Código Civil, que tratan directa o tangencialmente sobre la gestación subrogada son los siguientes:  

"Artículo 92  Deber de reconocer al hijo

[...] En el acta de nacimiento no se hará ninguna mención que califique la filiación en forma alguna. Las palabras "hijo legítimo", " hijo natural", "hijo ilegítimo", " hijo de padres desconocidos", "hijo de padre desconocido ", "hijo de madre desconocida", o " habido como consecuencia de cualquier método de reproducción humana artificial ", que se inserten con infracción de este artículo, se testarán de oficio, de manera que queden ilegibles -el propio Código Civil prevé sanciones para los oficiales de Registro Civil que inserten dichas menciones-. 

[...] En el caso de los hijos nacidos como resultado de la participación de una madre gestante sustituta, se presumirá la maternidad de la madre contratante que la presenta, ya que este hecho implica su aceptación. En los casos en los que participe una madre subrogada, deberá estarse a lo ordenado para la adopción plena.

Se entiende por madre gestante sustituta, la mujer que lleva el embarazo a término y proporciona el componente para la gestación, más no el componente genético. Por el contrario, la madre subrogada provee ambos: el material genético y el gestante para la reproducción. Se considera madre contratante a la mujer que convenga en utilizar los servicios de la madre gestante sustituta o de la madre subrogada, según sea el caso.

Salvo el caso de que se trate de un hijo nacido de una madre gestante sustituta, cuando el hijo nazca de una mujer casada que viva con su esposo, el Oficial del Registro Civil no podrá asentar como padre a otro que no sea el mismo marido, excepto que éste haya desconocido al hijo y exista sentencia ejecutoria que así lo declare".

El capítulo VI por su parte, que trata sobre las pruebas de filiación de los hijos cuyos padres no fueran cónyuges, realiza las siguientes referencias a la gestación subrogada: 

"ARTICULO 346.- En relación a la madre

La filiación de los hijos cuyos padres no fueren cónyuges resulta con relación a la madre, del solo hecho del nacimiento. Para justificar este hecho, son admisibles todos los medios de prueba, y en los juicios de intestado o de alimentos se justificará la filiación respecto de la madre dentro del mismo procedimiento.

ARTICULO 347.- Respecto del padre

Respecto del padre, la filiación se establece por el reconocimiento voluntario o por una sentencia que declare la paternidad; pero en el caso de concubinato se podrá justificar la filiación respecto del padre en el mismo juicio de intestado o de alimentos y será suficiente probar los hechos a que se refieren los artículos 340 y 372, tanto en vida de los padres como después de su muerte. Esta acción es imprescriptible y transmisible por herencia.

Sin embargo, como una excepción a esta presunción, cuando en el proceso reproductivo participe una segunda mujer, se presumirá madre legal a la mujer que contrata, ya sea que esta última provea o no el óvulo. Esto es, cuando la madre sustituta no es la madre biológica del niño nacido como resultado de una transferencia de embrión, la madre contratante deberá ser considerada la madre legal del niño y éste será considerado hijo legítimo de la mujer que contrató.

La filiación de los hijos también podrá acreditarse a través de la prueba biológica molecular de la caracterización del ácido desoxirribonucleico a sus células en el juicio contradictorio.

La negativa del demandado a realizarse la prueba señalada en el párrafo anterior, admitida u ordenada por el Juez, hará presumir la filiación que se le atribuye".

 [...] ARTICULO 360.- Situación de maternidad sustituta

Salvo el caso de que se trate de un hijo nacido como resultado de un contrato de maternidad sustituta, el hijo de una mujer casada no podrá ser reconocido como hijo por otro hombre distinto del marido, sino cuando éste lo haya desconocido y por sentencia ejecutoriada se haya declarado que no es hijo suyo".

El capítulo VI bis se dedica en exclusiva a la gestación asistida y subrogada. Este es su texto completo: 

"CAPITULO VI BIS

DE LA GESTACION ASISTIDA Y SUBROGADA

ARTICULO 380 Bis.- Concepto de Reproducción Humana Asistida

Se entiende por reproducción humana asistida, el conjunto de prácticas clínicas y biológicas para la creación de un nuevo ser humano, logrado mediante técnicas científicamente acreditadas y autorizadas por la legislación en materia de salud, realizadas con la intervención de personal de la salud, constituidas por métodos de fertilización de células germinales, gametos de uno o ambos sexos, además de la reproducción de cigotos y embriones, que permitan la procreación fuera del proceso biológico natural de la pareja infértil o estéril.

Se permite [a los cónyuges o concubinos] la inseminación o fecundación homóloga y heteróloga. Se entiende por fecundación homóloga aquella en la que los gametos son aportados por ambos contratantes [cónyuges o concubinos;] y por fecundación heteróloga, aquella en que uno de los gametos es donado por un tercero y el otro gameto es aportado por uno de los contratantes [cónyuges o concubinos.]

Párrafo declarado inválido por sentencia de la SCJN a Acción de Inconstitucionalidad 16/2016 (en su porción normativa “a los cónyuges o concubinos”, “cónyuges o concubinos”)

Sólo será válido el consentimiento expreso en vida [por algún cónyuge o por algún concubino,] con las formalidades que este Código exige, para los efectos de que sus gametos puedan ser utilizados después de su muerte en un procedimiento de inseminación.

Párrafo declarado inválido por sentencia de la SCJN a Acción de Inconstitucionalidad 16/2016 (en su porción normativa “por algún cónyuge o por algún concubino”)

ARTICULO 380 Bis 1.- Gestación por Contrato

La gestación por contrato se efectuará a través de la práctica médica, mediante la cual una mujer gesta el producto fecundado por los [padres] contratantes, cuando [la madre pactante padece imposibilidad física o contraindicación médica para llevar a cabo la gestión en su útero].

Artículo declarado inválido por sentencia de la SCJN a Acción de Inconstitucionalidad 16/2016 (en su porción normativa “padres”)

Artículo declarado inválido por sentencia de la SCJN a Acción de Inconstitucionalidad 2/2022 (en su porción normativa “la madre pactante padece imposibilidad física o contraindicación médica para llevar a cabo la gestación en su útero”)

ARTICULO 380 Bis 2.- Formas de Gestión por Contrato

La gestión por contrato, admite las siguientes modalidades:

I. Subrogada: implica que la gestante sea inseminada aportando sus propios óvulos y que, después del parto, entregue el recién nacido a la [madre] contratante mediante adopción plena; y

Fracción declarada inválida por sentencia de la SCJN a Acción de Inconstitucionalidad 16/2016 (en su porción normativa “madre”)

II. Sustituta: implica que la gestante sea contratada exclusivamente para portar en su vientre un embrión obtenido por la fecundación de gametos de la pareja o persona contratante.

ARTICULO 380 Bis 3.- Condición de la Gestante

La Secretaría de Salud del Gobierno del Estado determinará el perfil clínico, psicológico y social de la “madre gestante” previamente a su contratación, para comprobar que su entorno social sea estable, libre de violencia y su condición física y psicológica sea favorable para el adecuado desarrollo de la gestión,

Ninguna mujer que padezca alcoholismo, drogadicción, tabaquismo o alguna toxicomanía podrá ser contratada como madre gestante.

Pueden ser contratadas como gestantes sólo las mujeres de entre veinticinco y hasta treinta y cinco años de edad que tengan una buena salud biopsicosomática y que hayan dado su consentimiento de manera voluntaria para ser gestantes subrogada o sustituta, habiendo adquirido plena información acerca del proceso, previa a la manifestación de su consentimiento

La gestante para poder celebrar contrato de gestación, deberá acreditar, mediante dictamen médico expedido por institución oficial de salud, que no estuvo embarazada durante los trescientos sesenta y cinco días previos a la implantación de la mórula y que no ha participado en más de dos ocasiones consecutivas en dicho procedimiento; lo que no impedirá que pueda donar el óvulo para la fecundación in vitro o portar el producto fecundado en su vientre [mediando conocimiento del cónyuge o concubino.]

Párrafo declarado inválido por sentencia de la SCJN a Acción de Inconstitucionalidad 16/2016 (en su porción normativa “mediando conocimiento del cónyuge o concubino”)

[En caso de que la gestante sustituta o su cónyuge demanden la paternidad o maternidad, solamente podrán recibir, previo reconocimiento de su cónyuge, la custodia del producto de la inseminación, únicamente cuando se acredite la incapacidad o muerte de la madre o padre contratantes.]

Párrafo declarado inválido por sentencia de la SCJN a Acción de Inconstitucionalidad 16/2016

La voluntad que manifiesten las partes para la realización del contrato de gestación deberá constar de manera indubitable y expresa. Los derechos y obligaciones que de él emanen son personalísimos, no habiendo lugar a la representación legal; no obstante las partes podrán ser asesoradas por sus abogados, si así lo requieren. El contrato de gestación lo firmarán [la madre y el padre] los contratantes con la gestante [y, si fuera el caso, su cónyuge o concubino,] así como un intérprete, de ser necesario, debiendo quedar asentados el lugar, año, mes, día y hora de su otorgamiento. El contrato deberá ser firmado ante notario público, quien estará obligado a exigir de los contratantes la presentación del dictamen médico que demuestre el cumplimiento de los requisitos y condiciones señalados en los párrafos primero a cuarto de este artículo.

Párrafo declarado inválido por sentencia de la SCJN a Acción de Inconstitucionalidad 16/2016 (en su porción normativa “la madre y el padre”, “y, si fuera el caso, su cónyuge o concubino”)

Las instituciones y clínicas de reproducción humana asistida, así como el personal médico especializado en esta materia, deberán estar previamente acreditados y autorizados por la Secretaría de Salud del Gobierno del Estado para la prestación de esos servicios; las clínicas deberán contar con la licencia sanitaria correspondiente.

Las instituciones que realicen este procedimiento y el control prenatal, deberán enviar un informe mensual a la Secretaría de Salud del Gobierno del Estado, con copia del expediente clínico conforme a la legislación federal aplicable a la materia, además de lo que señale la legislación estatal.

Las instituciones que brinden atención obstétrica, resultado del procedimiento de reproducción asistida, deberán informar el nacimiento a la Secretaría de Salud del Gobierno del Estado, durante las primeras veinticuatro horas de ocurrido el mismo y el tipo de atención brindada; esta notificación deberá incluir la copia del certificado de nacimiento del o los recién nacidos.

Los notarios públicos que participen en la celebración de contratos para estos procedimientos, deberán informarlo en un plazo de veinticuatro horas a la Secretaría de Salud y al Registro Civil del Estado, mediante copia certificada del instrumento celebrado entre las partes.

ARTICULO 380 Bis 4.- Nulidad de Contrato de Gestación

El contrato de gestación será nulo si se realiza bajo las siguientes circunstancias:

I. Existe algún vicio de la voluntad relativo a la identidad de las personas;

II. No cumpla con los requisitos y formalidades que señala este Código;

III. Se establezcan compromisos o cláusulas que atenten contra el interés superior del niño y de la dignidad humana;

IV. Intervengan agencias, despachos o terceras personas; y

V. Se establezcan compromisos o cláusulas que contravengan el orden social y el interés público.

La nulidad del documento no exime a las partes contratantes de las responsabilidades adquiridas y derivadas de su existencia. Los profesionales o personal de salud que realice esta práctica médica deberán acreditar que cumplen con la autorización de la Secretaría de Salud del Gobierno del Estado, debiendo informar ampliamente de las consecuencias médicas y legales por la implantación de pre embriones y embriones en el cuerpo de una mujer gestante. Actuarán con estricto apego al secreto profesional, respecto a la identidad de las personas que intervienen en la implantación. El médico tratante deberá solicitar los documentos que acrediten que las personas que van a intervenir, cumplen con las formalidades y requisitos legales y físicos.

ARTICULO 380 Bis 5.- Requisitos del Contrato de Gestación

El contrato de gestación deberá ser suscrito por las partes, previo cumplimiento por parte de los contratantes de los siguientes requisitos:

I. Ser ciudadanos mexicanos;

II. Poseer plena capacidad de goce y ejercicio de sus derechos;

III. [La mujer contratante] debe acreditar, mediante certificado médico expedido por el médico tratante de la institución acreditada, [que posee una imposibilidad física o contraindicación médica para llevar a cabo la gestación en su útero y que cuenta entre veinticinco y cuarenta años de edad];

Fracción declarada inválida por sentencia de la SCJN a Acción de Inconstitucionalidad 2/2022 (en su porción normativa “La mujer contratante” y “que posee una imposibilidad física o contraindicación médica para llevar a cabo la gestación en su útero y que cuente entre veinticinco y cuarenta años de edad”)

IV. La mujer gestante debe otorgar su aceptación pura y simple para que se lleve a cabo en su útero la implantación de la mórula y reconocer la obligación de procurar el bienestar y el sano desarrollo del feto durante el periodo gestacional y a concluir la relación contratada, respecto al o los recién nacidos y los [padres] contratantes una vez producido el nacimiento; y

Fracción declarada inválida por sentencia de la SCJN a Acción de Inconstitucionalidad 16/2016 (en su porción normativa “padres”)

V. La gestante cumpla con los requisitos establecidos en el presente Código.

Para los efectos de la fracción III del presente artículo, el médico tratante adicionalmente deberá extender y solicita los certificados médicos que acrediten los supuestos correspondientes. El médico tratante realizara los exámenes médicos previos a la trasferencia y que sean necesarios de la salud física y mental de la mujer gestante, para corroborar que no posee ningún padecimiento que ponga en riesgo el bienestar y el sano desarrollo del feto durante el periodo gestacional. La mujer gestante, [el padre y la madre] los contratantes, deberán someterse a los estudios que establezca la Secretaría de Salud del Gobierno del Estado y que garanticen la salud de los implicados.

Párrafo declarado inválido por sentencia de la SCJN a Acción de Inconstitucionalidad 16/2016 (en su porción normativa “el padre y la madre”)

Una vez que sea suscrito el instrumento jurídico ante Notario Público, deberá ser aprobado por el Juez competente, a través de procedimiento judicial no contencioso, en el que se reconozca el vínculo entre los contratantes y el feto, a su vez que la gestante [y, en su caso, su cónyuge o concubino] renuncien a cualquier derecho de parentesco con el recién nacido. El Instrumento aprobado deberá ser notificado en sus efectos a la Secretaría de Saludo del Gobierno del Estado.

Párrafo declarado inválido por sentencia de la SCJN a Acción de Inconstitucionalidad 16/2016 (en su porción normativa “y, en su caso, su cónyuge o concubino”)

Se autoriza únicamente la implantación de hasta dos embriones fecundados en un mismo procedimiento de reproducción asistida.

ARTICULO 380 Bis 6.- Asentamiento del recién nacido

El certificado de nacimiento será expedido por el médico autorizado o tratante que haya asistido a la mujer gestante en el nacimiento del o los recién nacidos; también llenará el formato expedido para tal efecto por la Secretaría de Salud del Gobierno del Estado, el que contendrá, en este caso, la constancia que la gestación fue asistida a través de una técnica de apoyo a la reproducción humana o práctica médica, denominada gestación por contrato.

El asentamiento del recién nacido deberá realizarse mediante la figura de la adopción plena aprobada por Juez competente, en los términos del presente Código.

ARTICULO 380 Bis 7.- Responsabilidades

El contrato de gestación carece de valides cunado haya existido error o dolo respecto a la identidad de los [padres] contratantes por parte de la mujer gestante, en cuyo caso están a salvo sus derechos para demandar civilmente los daños y perjuicios ocasionados y presentar denuncia penal, en su caso.

Artículo declarado inválido por sentencia de la SCJN a Acción de Inconstitucionalidad 16/2016 (en su porción normativa “padres”)

Asimismo, podrá la gestante demandar a [la madre y al padre] los contratantes el pago de gastos médicos, en caso de patologías genéticas y las que deriven de una inadecuada atención y control médico prenatal y posnatal.

Párrafo declarado inválido por sentencia de la SCJN a Acción de Inconstitucionalidad 16/2016 (en su porción normativa “la madre y el padre”)

Será obligación de los [padres] contratantes garantizar con una póliza de seguro de gastos médicos mayores, expedido por una institución de seguros establecida legalmente en territorio nacional, que cubra los gastos originados en la atención del embarazo, parto y puerperio, a favor de la gestante sustituta o subrogada.

Párrafo declarado inválido por sentencia de la SCJN a Acción de Inconstitucionalidad 16/2016 (en su porción normativa “padres”)

Se harán acreedores a las responsabilidades civiles aquellos médicos tratantes que realicen la implantación o fecundación de embriones humanos sin su consentimiento y sin la plena aceptación de las partes que intervienen.

Los notarios públicos que indebidamente den fe o certifiquen contratos de gestación sin apego a las disposiciones jurídicas aplicables, serán separados definitivamente de su encargo, en términos de la Ley de la materia, sin demérito de las demás responsabilidades o delitos en que incurran".

Como dato más curioso de esta norma está el hecho de que prevé la existencia de una madre gestante sustituta (sic), cuando solamente gesta al bebé pero sin aportar carga genética, y de una madre subrogada (sic), cuando además de gestar aporta carga genética, aparte de la madre contratante. 

Regula con bastante detalle tanto los derechos como los deberes de las partes, las causas de nulidad que podrían presentarse y el procedimiento y requisitos mínimos para llevar a cabo el proceso de gestación subrogada. Aunque la ley abre la puerta a esta técnica de reproducción asistida a personas solas y a parejas homosexuales, desafortunadamente no permite el acceso a la gestación subrogada para personas extranjeras. 

Sinaloa

En el estado de Sinaloa la gestación subrogada se incluyó en la normativa en el año 2013, si bien con muchas más restricciones que en el caso de Tabasco. 

Actualmente su regulación se encuentra en el Código Familiar del Estado de Sinaloa. Se reproduce a continuación sus principales referencia a la gestación subrogada: 

"Capítulo V. De la Reproducción Humana Asistida y la Gestación Subrogada

Artículo 282. Se entiende por reproducción humana asistida, las prácticas clínicas y biológicas, para la creación de un nuevo ser humano, logrado mediante el conjunto de técnicas científicamente acreditadas y autorizadas por la Secretaría de Salud, y realizadas con la intervención del personal de la salud, constituidas por métodos de fertilización de células germinales, gametos, de uno o ambos sexos; además de la reproducción de cigotos, y embriones, que permita la procreación fuera del proceso natural, de la persona infértil o estéril.

Se permite a toda persona sin importar el sexo ni estado civil u orientación sexual, la inseminación o fecundación homóloga y heteróloga, cuando ambos aportantes han otorgado su consentimiento. Se entiende por fecundación homóloga aquella en la que los gametos son aportados por ambos solicitantes, cuando sea el caso; y fecundación heteróloga, aquella en que, por lo menos uno de los gametos, es donado por un tercero extraño al o los solicitantes.

Sólo será válido el consentimiento expresado en vida del disponente primario, con las formalidades que esta Ley exige, para efectos de inseminación post mortem.

En los casos en que los matrimonios o concubinatos estuvieren compuestos por personas del mismo sexo, cualquiera podrá aportar su célula progenitora y, la faltante, será adquirida mediante instituciones especializadas en la donación de células reproductoras humanas. El mismo procedimiento podrá aplicarse a las parejas que realizando vida en común, no cumplan aún el requisito temporal para constituir el concubinato y decidan procrear.

Artículo 283. La maternidad subrogada se efectúa a través de la práctica médica mediante la cual, una mujer gesta el producto fecundado por un hombre y una mujer, cuando la mujer, padece imposibilidad física o contraindicación médica para llevar a cabo la gestación en su útero y es subrogada por una mujer gestante que lleva en su útero el embrión de los padres subrogados, cuya relación concluye con el nacimiento.

Pueden ser madres subrogadas gestantes, sólo las mujeres entre veinticinco y treinta y cinco años de edad que tienen, al menos, un hijo consanguíneo sano, una buena salud psicosomática y que han dado su consentimiento voluntario para prestar su vientre.

Artículo 284. La maternidad de sustitución, admite las siguientes modalidades:

I. Subrogación total, implica que la mujer gestante sea inseminada aportando sus propios óvulos, y que después de la gestación y el parto, entregue el hijo a la pareja o persona contratante;

II. Subrogación parcial, es la que se da, cuando la gestadora es contratada exclusivamente para portar en su vientre un embrión fecundado in vitro que le ha sido trasplantado, pero que proviene de la unión de espermatozoide y óvulo de la pareja o persona contratante;

III. Subrogación onerosa, es la que se da cuando una mujer acepta embarazarse en lugar de otra, tal y como si se tratase de un servicio, por el cual se paga una cantidad cierta y determinada, además de los gastos de la gestación; y,

IV. Subrogación altruista, es la que se da cuando una mujer acepta gestar por cuenta de otra de manera gratuita

Artículo 285. Ninguna mujer que padezca alcoholismo, drogadicción, tabaquismo o alguna toxicomanía podrá ser madre subrogada gestante. A ésta se le realizará una visita domiciliaria por personal de la unidad de trabajo social del hospital tratante, para comprobar que su entorno familiar sea estable, libre de violencia y su condición económica y social sea favorable para su adecuado desarrollo.

La madre subrogada gestante, deberá acreditar mediante dictamen médico que no estuvo embarazada durante los trescientos sesenta y cinco días previos a la implantación de la mórula, y que no ha participado más de dos ocasiones consecutivas en dicho procedimiento.

Artículo 286. Las personas casadas no podrán donar esperma u óvulo artificialmente a madre portadora, ni a reclamar la progenitura, a no ser que obtuvieren el consentimiento de su cónyuge. Pero en el caso de que demandaren la paternidad o maternidad, no podrán recibir la custodia del producto de la inseminación, salvo por la incapacidad o muerte de la madre y siempre con la anuencia del cónyuge.

La voluntad que manifiesten las partes para la realización del instrumento de la maternidad subrogada debe ser indubitable y expresa. Los derechos y obligaciones que de ella emanan son personalísimos, no habiendo lugar a la representación legal para su firma.

Artículo 287. El instrumento de maternidad subrogada lo firmarán la madre y padre subrogados, la madre subrogada gestante, el intérprete si fuera necesario uno, el Notario Público, el director de la clínica o centro hospitalario, asentándose el lugar, año, mes, día y hora en que hubiere sido otorgado.

Artículo 288. Es nulo el Instrumento para la maternidad subrogada realizado bajo las siguientes circunstancias:

I. Exista algún vicio de la voluntad relativo a la identidad de las personas;

II. No cumpla con los requisitos y formalidades que señala este Código;

III. Se establezcan compromisos o cláusulas que atenten contra el interés superior del niño y la dignidad humana; y,

IV. Se establezcan compromisos o cláusulas que contravengan el orden social y el interés público.

La nulidad del documento no lo exime de las responsabilidades adquiridas y derivadas de su existencia.

Artículo 289. Los profesionales o personal de salud que realicen esta práctica médica, informarán ampliamente de las consecuencias médicas y legales de la implantación de pre embriones y embriones en el cuerpo de una mujer gestante. Actuarán con estricto apego al secreto profesional, respecto a la identidad de las personas que intervienen en la implantación. El médico tratante, deberá solicitar los documentos que acrediten que las personas que van a intervenir, cumplen con las formalidades y requisitos legales y físicos.

Artículo 290. El Instrumento para la maternidad subrogada podrá ser suscrito por las partes, previo cumplimiento de los siguientes requisitos:

I. Ser Ciudadano Mexicano;

II. Poseer capacidad de goce y ejercicio;

III. La madre subrogada acredite mediante certificado médico, expedido por el médico tratante, que posee una imposibilidad física o contraindicación médica para llevar a cabo la gestación en su útero;

IV. La mujer gestante otorgue su aceptación pura y simple para que se lleve a cabo la implantación de la mórula, y acepte su obligación de procurar el, bienestar y el sano desarrollo del feto durante el período gestacional y a concluir su relación subrogada, respecto a la persona menor y los padres subrogados con el nacimiento; y,

V. La mujer gestante cumpla con los requisitos que establece este Código.

Para los efectos de la fracción III del presente artículo, el médico tratante deberá extender y solicitar los certificados médicos que acrediten los supuestos correspondientes.

Artículo 291. El médico tratante realizará los exámenes médicos previos a la implantación y que sean necesarios de la salud física y mental de la mujer gestante, para corroborar que no posee ningún padecimiento que ponga en riesgo el bienestar y el sano desarrollo del feto durante el período gestacional.

Artículo 292. La mujer gestante, el padre y la madre subrogatorios, deberán hacerse los estudios que establezca la Secretaría de Salud y que garanticen la salud de los implicados.

Artículo 293. Una vez que sea suscrito el instrumento, deberá ser notificado en sus efectos a la Secretaría de Salud y al oficial del registro civil, para que el estado de la persona menor nacida mediante esta práctica, sea contemplado en su filiación como hijo desde el momento de la fecundación de sus progenitores biológicos, es decir, madre y padre o madre subrogados.

Artículo 294. El certificado de nacimiento será el documento que expida el médico autorizado o tratante que haya asistido a la mujer gestante en el nacimiento del menor de edad y que llenará el formato expedido para tal efecto por la Secretaría de Salud y que contendrá en este caso, la constancia de que la maternidad fue asistida a través de una técnica de apoyo a la reproducción humana o práctica médica, denominada maternidad subrogada. Las alusiones o referencias que hace la normatividad vigente en el Estado, relativas a la madre o a la identidad de la madre, se entenderán referidas a la madre subrogada gestante del nacido.

Artículo 295. El instrumento para la maternidad subrogada carece de validez, cuando haya existido error o dolo, respecto a la identidad de los padres subrogados por parte de la mujer gestante, en cuyo caso están a salvo sus derechos para demandar civilmente los daños y perjuicios ocasionados e interponer denuncias penales, en su caso.

Artículo 296. También puede la mujer gestante, demandar civilmente a la madre y al padre subrogados, el pago de gastos médicos, en caso de patologías que deriven de una inadecuada atención y control médico prenatal y postnatal.

Artículo 297. Se harán acreedores a las responsabilidades civiles y penales aquellos médicos tratantes que realicen la implantación o fecundación de embriones humanos sin el consentimiento y plena aceptación de las partes que intervienen, de acuerdo a las disposiciones de este Código y los Códigos Civil y Penal vigentes".

Del extracto de la norma anterior, se despende como principal peculiaridad que distingue la subrogación total y la subrogación parcial (en función de si se aportan o no óvulos por parte de la mujer gestante) y la subrogación onerosa o altruista en función de si la gestación se hace a cambio de una cuantía cierta o determinada o de forma gratuita. 

En este caso también se regulan intensamente los derechos y deberes de las partes, con menor ímpetu el procedimiento para la tramitación de la gestación subrogada, además de los requisitos mínimos necesarios para que pueda llevarse a cabo. 

A diferencia de la normativa de Tabasco, para el uso de la gestación subrogada por parte de parejas heterosexuales Sinaloa requiere que se presente certificación médica de que la mujer tenga problemas de fertilidad.

Se permite el uso de la gestación subrogada por parte de personas solas o parejas homosexuales, pero no posibilita el acceso a la gestación subrogada por parte de personas extranjeras. 

Ciudad de México

Hasta la fecha, no existe una ley específica en la Ciudad de México que regule la gestación subrogada de manera integral. Sin embargo, ha habido varios intentos de legislar sobre el tema, y se han presentado diversas iniciativas en el Congreso de la Ciudad de México, algunas de las cuales han generado debates significativos.

El Código Civil de la Ciudad de México no contiene actualmente disposiciones específicas sobre la gestación subrogada. Esto significa que la práctica no está expresamente regulada ni prohibida, lo que crea un vacío legal que ha llevado a que los casos de gestación subrogada se manejen de manera discrecional, dependiendo del juez o tribunal correspondiente. En la práctica, se han registrado nacimientos de niños nacidos por gestación subrogada en la Ciudad de México, reconociendo a los padres intencionales como los padres legales del niño, generalmente a través de procesos judiciales.

Desde el año 2010 hasta la actualidad se han presentado diversos proyectos de ley para regular la reproducción asistida y la maternidad subrogada en Ciudad de México. Uno de los últimos es la Iniciativa con proyecto de decreto por el que se expide la Ley sobre reproducción asistida y maternidad subrogada de la Ciudad de México, del año 2021. 

En cuanto a la jurisprudencia, existen casos destacados de jurisprudencia a favor de la gestación subrogada en la Ciudad de México:

- Un caso notable ocurrió en 2017, cuando un juez de la Ciudad de México reconoció la validez de un contrato de gestación subrogada y ordenó el registro del niño con los apellidos de los padres intencionales, sin mencionar a la madre subrogada en el acta de nacimiento. Este fallo fue importante porque reafirmó el derecho de los padres intencionales a ser reconocidos como los únicos padres legales del niño, basado en su intención de procreación y en el contrato de gestación subrogada.

- En 2018, una pareja del mismo sexo presentó un caso ante un tribunal de la Ciudad de México después de que se les negara la posibilidad de registrar a su hijo, nacido a través de gestación subrogada, con los apellidos de ambos padres. El juez falló a favor de la pareja, ordenando el registro del niño con los apellidos de ambos padres, y señaló que negar este derecho constituía un acto discriminatorio. Este fallo subrayó la importancia de proteger los derechos de las familias homoparentales y fue un avance significativo en la jurisprudencia relacionada con la gestación subrogada.

- En un caso de 2019, un tribunal de la Ciudad de México utilizó el principio del interés superior del niño para justificar la entrega inmediata del menor a los padres intencionales, evitando cualquier demora que pudiera afectar su bienestar emocional y físico. El fallo fue visto como un refuerzo de la prioridad que debe darse a los derechos del niño en estos casos.

La normativa existente actualmente en Tabasco y Sinaloa sobre la gestación subrogada puede ser más o menos precisa, contener ausencias de regulación de determinados aspectos o ser mejorable, pero al menos establece unos requisitos mínimos de condiciones y procedimiento y garantiza unos derechos y deberes a cada una de las partes implicadas en el proceso. Lamentablemente, ambos estados no permiten el acceso a la gestación subrogada por parte de extranjeros. 

La ausencia de regulación en la Ciudad de México y en el resto de estados solamente permite el uso de la gestación subrogada por el vacío legal existente, pero sin unas garantías adecuadas y suficientes para las personas intervinientes. En estos casos, el beneplácito a la gestación subrogada queda en manos de jueces y tribunales, que pueden conocer e interpretar más o menos desafortunadamente la normativa y reconocer o denegar los derechos de las partes. Por ello, parece imprescindible que la gestación subrogada quede regulada de forma clara y detallada en una ley estatal que garantice los derechos y deberes de las partes y las condiciones bajo la cual debe ser aplicada, de tal forma que se eviten abusos o situaciones conflictivas en torno a ella y que permita a la Justicia se pronuncie respecto a la técnica reproductiva de forma uniforme.  

Nota: Esta entrada fue elaborada en septiembre de 2024, de lo que se deja constancia para que el lector considere que la normativa puede haberse visto afectada por el paso del tiempo y las actuación de los poderes legislativos.